中国船只1周两闯日本岛礁近海【ca88】,中美日对专属经济区的定义不同

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  对此,日本政府一直避免公开表示“可以在他国专属经济区开展军事活动”。2003年,时任外务省北美局局长曾经在参议院复述了《联合国海洋法公约》中“航行自由也须适当考虑沿岸国家的关切”这一条款。由此成为(日本政府的)官方见解。

  “冲之鸟”距日本本土1740公里,在涨潮时基本上都淹没在海水中,只有“北小岛”和“东小岛”有两块露出水面的小礁石。日本历来主张冲之鸟是国际法意义上的岛屿,并为此采取大量人工加固手段以在法理上巩固这一观点。然而从自然条件上看,由一组高潮时露出水面的礁岩而组成的冲之鸟,毫无疑问是礁石而非岛屿;而且随着海水冲刷,冲之鸟的礁石不断遭到侵蚀,已经大部没入水下。因此日本从1987年开始就在冲之鸟礁进行工程作业,先后使用铁块、混凝土层乃至钛合金防护网来防御海浪。在这些人工造岛的基础上,日本宣称冲之鸟为岛屿,并在周围划定“专属经济区”。此次日本对中国“海大”号的行动,就是以此为依据。

五丶美国行为中的海军战略因素
  美国将《海洋法公约》中一些规则作为习惯国际法,这为美国提供一种享有海洋利益的法律基础,其中最为重要的是“航行自由”,而美国“航行自由计划”的国家实践则反过来又可以强化美国的习惯法主张。所有这一切的目的在於发挥其海军优势,确保其军事部署不受其它国家的约束,至少将这种约束降低到最低限度。
  “海洋自由”对美国为何重要?从历史上的海权国家的战略意图来看,海洋自由并不仅仅是海上交通和贸易自由,它还意味着自由地为海战选择战场。这可以解释美国的立场。

专属经济区是指从测算领海基线量起200海里,在领海之外并邻接领海的一个区域。这一区域内沿海国对其自然资源的开发和利用享有主权权利和三项专属管辖权,而其他国家享有航行、飞越自由等,但这种自由应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照《联合国海洋法公约》的规定和其他国际法规则所制定的法律和规章。应当指出,专属经济区的确立是国际海洋法的新发展。正如美国海洋计划署副主席约翰·A·劳斯所说:“海洋法公约最重大的成果之一是建立了专属经济区,沿海200海里的一个区域,在该区域内沿海国对其资源的勘探和开发享有主权。这是海洋中的一个新的法律区域。它既不属于公海,也不是领海,是介乎两者之间的一个区域。”[3]专属经济区制度已经成为一般国际法的一部分。国际法院在1985年判称,“专属经济区制度,连同由于距离而有权享有的规则,经各国的实践表明已经成为习惯法的一部分”,这是“不可争辩”的[4]。

  但是美国亚太安全研究中心副教授霍尔农给这种乐观论调泼了冷水,他认为期待中国发生变化并不那么容易。“中国之所以强化对专属经济区的管理,是因为其遭受西方国家殖民的历史,它想要建立不同于欧美主导的新的海洋秩序”。

  除了进行人工加固以防止其被水淹没时不知所措,日本还在法律解释上动手脚,企图用“未来前景”、“户籍所在”来代替“维持人的居住”。例如日本国际法学者栗林忠男在题为《冲之鸟岛在国际法上的地位》的报告宣称,“冲之鸟岛在显然不适合人类居住且不能维持其自身的经济生活,不过,也不能完全否定今后通过科技力量使该岛能够维持其经济生活的可能性”。又例如2005
年日本政府宣布,有 122
名日东京都议会议员注册自己的“本籍地”属“冲之鸟岛”——然而这些“岛”的总面积都无法容纳这些议员同时站在上面,更何况成为他们的本籍地、让他们得以居住?这样做的目的昭然若揭,用日本媒体自己的话说就是“不断推动‘冲之鸟岛’确实是一座岛屿”。

四丶“航行自由计划”与美国的军事活动
  公约并不规范海上军事活动(military
activities),但美国以在他国专属经济区内军事活动是否受限制为标准来检验海洋法中的航行/飞跃自由。对其他国家在沿海国专属经济区享有的权利和自由,美国一直持一种宽泛的解释,而且使用了“国际水域”(international
waters)这个用法来统称公海丶专属经济区和毗连区。
“国际水域”只是美国的一种用法,《海洋法公约》中并没有“国际水域”这样的概念。美国把专属经济区定位於“国际水域”,进而主张专属经济区内所有与资源无关的公海活动都不应受到限制,这些活动包括特种部队部署丶飞行活动丶军事演习丶通讯与空间活动丶情报收集和侦查活动丶海洋数据收集丶武器测试。

[13]同见我们的另一篇文章.关于日内瓦条约下的公海上紧追权问题[M].in
Revue Hellenique De Droit Internationa, 1961.214,233.

  外媒称,所谓“航行自由”,其主干是《联合国海洋法公约》,也是太平洋之主美国奉行的金科玉律。但是美国与日本之间还是存在微妙的温度差的。

  中国和韩国反对日本的主张,认为冲之鸟是礁石而非岛屿,所以不能在其周围划定“专属经济区”;这也是目前国际社会的主流观点。2012年,日本向联合国大陆架委员会提交申请,要求认定冲之鸟作为大陆架延伸的基点(进而可以划定专属经济区),然而委员会并没有对这一申请作出直接建议,也就在间接上否定了日本的主张。因此,日本关于冲之鸟以及“专属经济区”的主张并没有切实的法律和舆论支持。

二丶美国国内关於《公约》与美国国家利益的大辩论
  1994年《海洋法公约》及《<海洋法公约>第十一部分执行协定》生效後,克林顿政府开始推动美国加入公约,这激发了美国国内各界对公约是否符合美国利益的大辩论。争论围绕着两个方面的问题:第一,公约是否会限制美国海军的行动自由丶从而损害其海军战略丶战术行动;第二,在联合国框架内建立的有关海底开发和争端解决机构,是否会危及美国的主权。
  1丶美国行政部门支持加入《海洋法公约》。自从《<海洋法公约>第十一部分执行协定》对海底开发制度进行调整後,美国政府行政部门开始以积极的态度看待公约。例如克林顿政府认为《<海洋法公约>第十一部分执行协定》所规定的“管理局”的决策结构保护了美国利益,尤其是“理事会”确保有美国的席位丶一致同意的决策原则,另一方面还取消了关於强制转让技术的规定。无论是共和党的布什政府还是民主党的奥巴马政府都一再推动参议院考虑美国加入公约。美国担心一直游离於公约之外就无法影响公约的实施丶发展,而且妨碍美国利用公约规定的程序。
  2丶美国国内舆论高度分化。支持者有之(军方总体支持),而批评公约的也大有人在。有些反对人士有来自有影响的智库,掌握了相当的话语权。这种情况影响了参议院的投票。
  3丶加入公约在美国参议院受阻。克林顿在1994年就要求参议院同意批准《海洋法公约》,直到2004年丶2007年,美国参议院外交关系委员会才分别通过议案,但2004年丶2009年参议院都没有投票。目前的状态是2012年6月28日该委员会举行了最後的公开听证会,之後没有任何行动。

缔约国在根据本《公约》行使其权利和履行其义务时,应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。因此,专属经济区国家安全利益和军事利用指导原则至少应包括两项核心原则:一是明确承认沿海国在其专属经济区内存在不容侵害的国家安全利益,而且明确此种安全利益优先于其他国家在该海域的航行安全利益。二是明确其他国家在沿海国专属经济区内,在“尊重并切实顾及”沿海国国家安全利益、主权权利和专属管辖权的前提下,享有“航行和飞越自由”。但是,海空军事侦察活动不属于科学研究。

  美国的多数海洋学者都认为,“随着中国自身的不断壮大,未来也将会慢慢尊重航行自由的”。

  冲之鸟“岛”还是“礁”,这是个重要问题

中国南海研究协同创新中心四川大学团队

二、专属经济区上空的地位比拟适用海洋法中专属经济区的法律地位

  熟悉海洋事务的海洋政策研究财团主任研究员秋元一峰指出,“‘暧昧’也是有好处的”。

  第三,中国应当积极利用国际法,采取更加积极主动的法律手段。在目前牵涉到的海洋法律争端中,中国一直处在被动应对的地位(例如2015年菲律宾强行将争端提交国际仲裁法庭)。实际上,如果将一些问题付诸国际海洋法,中国并不吃亏——在冲之鸟问题上,中国就可以提出国际仲裁的要求。日本在明显不符合标准、且未被联合国承认为专属经济区的海域进行巡航,对中国科考船的合法活动进行骚扰,可以适用公约第二百九十七条的情况。中国将日本的行动提交国际仲裁,即使最后无疾而终,也能牵制日本的外交努力,打击其人工造岛的合法性。

三丶美国塑造海洋法律秩序的战略
  美国主要通过下述三种战略来倡导和维护对其有利的海洋法律秩序。第一是主张《海洋法公约》的许多规定属於习惯国际法,即使美国不是公约当事方,美国根据这些规则也享有相关权利。第二,美国通过“航行自由计划(Freedom
of Navigation
Program)”的国家实践来强化自己的海洋政策丶海洋主张,尤其是涉及“航行/飞越自由”的权利。第三,为了追求反恐丶防止大规模杀伤性武器扩散领域中的国家利益,美国通过一系列双边性质的“防扩散安全倡议船舶登临协议”,获得了对公海上悬挂其他国家旗帜的船舶的管辖权,试图突破船旗国管辖的习惯国际法规则的约束。

《联合国海洋法公约》建立的海洋法律制度有:领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、群岛和群岛国、用于国际航行的海峡通行和海底区域等几种海洋区域和制度,根本没有所谓的“国际空域”和“国际海域”的规定和制度。专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,属于特定的法律制度。在这个制度下,沿海国的主权权利和管辖权以及其他国家的权利和自由均受该公约有关规定的支配。专属经济区上空地位比拟适用海洋法中相应海域的法律地位。在海洋法的制定和发展过程中,明确地使用将领海上空的领空地位和公海上空的飞越自由地位,类推适用于专属经济区上空地位的处理方法。美国E-P3间谍飞机在我国南海专属经济区上空撞击我军军机并侵入我海南三水机场的严重事件是严重违反国际法和国际海洋法的侵略行为,是对国际法的践踏,应承担国际责任。

  同志社大学教授坂元茂树说:“不希望海上及空中航行自由受到限制的发达国家与想要消除威胁的发展中国家之间争执不下。所以(公约)是在兼顾军事活动的背景下经过充分研究制定出来的。”而在专属经济区内只赋予相关国家经济权利也是出于这样的考虑。

  中国的科考船在冲之鸟周边海域进遭到日本执法船的骚扰,这种冲突并非第一次。2002年之后,日本海上保安厅就加大了对冲之鸟周边海域的调查和巡视力度,干扰其他国家的科考船进入该海域实施科学调查,以实现其“划定周边专属经济区”的非法目的。在这种情况下,中国科考船进入冲之鸟海域的调查活动不仅具有科学意义,也具有了维护国际海洋法的执法意义和政治意义。因此从这个角度看,作为一个负责任的大国,中国应该将这种科考活动制度化,乃至打造中国版的“航行自由”宣示。

一丶美国拒绝签署《联合国海洋法公约》
  美国带着保护其三个优先利益的目的参加第三次海洋法大会:首先是保证其航行丶飞越自由,以对抗二战後许多国家扩张的大趋势;第二,保护渔业资源;第三,控制美国大陆架上蕴藏的油气资源。到谈判的後期,尤其是里根政府时期,美国将深海海底矿物的勘探丶开采视为重要的利益。美国尤其反对发展中国家倡导的对海底矿物开采进行集中控制的机制,因为在这种机制中美国的海洋开发技术和资金实力优势并无体现,所以美国倡导海底开发的自由市场丶自由企业机制,抵制分享技术和利润的要求。
  1982年《海洋法公约》向所有国家开放签署时,时任美国总统里根於1982年7月宣布美国不会签署公约,原因在於公约有关海底开发的规定与工业化国家的利益不符。1983年3月10日里根在“海洋政策的总统声明”提出了美国对公约的态度以及一般性的海洋政策:
  首先,美国接受诸如航行丶飞越方面的规定,承认其他国家在美国沿海水域中的权利,只要其他沿海国家承认美国的权利和自由。
  第二,美国在全球范围内主张并行使其航行丶飞越权利和自由。美国不会默许其他国家旨在限制国际社会在航行和飞越丶有关对公海的其它利用方面的权利和自由的单方行为。
  第三,在美国200海里的专属经济区内,美国对生物和非生物资源行使主权权利,其他国家仍然享有与资源无关的公海权利和自由。美国不主张对其中的海洋科学研究行使管辖权,但美国承认其他国家对在各自的专属经济区内的海洋科研享有管辖权。
  里根声明表现了美国根据其对利益的判断而对公约规定的选择性接受,与公约的“一揽子交易”精神背道而驰。此後相当长一段时间内,乃至今日,里根声明一直是美国海洋政策的基础。里根声明也预示这美国打算在公约之外维护其国家利益丶影响塑造海洋秩序的意图。

根据《公约》第56条的规定,沿海国在专属经济区内有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利,以及关于在该区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利。这就说明《公约》在起草和讨论过程中,各国同意将专属经济区的法律地位适用于其上空。利用风力生产能,即说明沿海国不仅对专属经济区的海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)享有主权权利,而且对于这种经济活动的空气空间也享有主权权利,从而证明专属经济区的法律地位也适用于该区域的上空。然而美国的行为和法律却与国际法和《联合国海洋法公约》的上述相关规定大相径庭,背道而驰。《美国海上军事行动法》规定:“国际水域包括所有不受任何国家领土主权限制的海洋区域,领海以外的所有水域都属国际水域。在国际水域的公海上,世界各国都有航行和飞行的自由。国际水域包括毗连区、专属经济区以及公海。”[5]“国际空域是在毗连区、公海、专属经济区以及不受国家主权约束的领土之上的空域。所有的国际空域对各国飞机开放。因此,所有的飞机,包括军用飞机,均可自由地在国际空域飞行而不受沿岸国或岛国的干预。军用飞机可以进行各种飞行活动,包括火炮测试和射击、监视、情报收集以及支援其他的海军活动。在进行这些活动时,必须对其他国家的权利,其飞机和船舶的安全表示应有的尊重。”[6]这种所谓的“国际空域”、“国际海域”的规定只是美国国内法的规定而已,在任何国际公约中,特别是《联合国海洋法公约》中,从未有过类似的表述和规定,显然是违反国际法的不法行为,是无视和对抗《联合国海洋法公约》的强权行径。美国在《公约》生效和实施问题上的所作所为,对维护《公约》的完整性、普遍性和有效性,对国际社会致力于建立一个和平、公正和合理的国际海洋法律新秩序所带来的负面影响和后果是很严重的。对于其利益有可能受到重大影响的事件,美国一般都会采取强硬的回应态度,且毫不顾及世界的整体利益[7]。这就是美国一贯的霸权和霸道的强权逻辑和行径,为世界各国所不齿。

  中美围绕专属经济区的对立开始于1982年《联合国海洋法公约》获得通过后。

  此次中国“海大”号科考船进入冲之鸟“岛”附近海域,一方面是老问题的一次新冲突,并没有在法理和实际控制上改变现状;另一方面也是一次探索海洋维权手段的启发,结合去年美国针对中国南海岛礁的“航行自由”军事行动宣示,中国也可以如法炮制、制定中国版的“航行自由”项目,针对某些国家的“过度海洋声索”采取实际行动,宣示中国的海洋主张。

[36]《联合国海洋法公约》第58条1.

  报道称,中国一直主张,“冲之鸟岛”是礁不是岛。如果承认是“岛”,周边的海域就是日本的“专属经济区”。持他国在沿岸国家专属经济区从事军事活动应受到限制这一立场的中国,就只能克制其自身在该区域的活动了。想在美军关岛基地附近收集情报也将变得困难起来。

  然而,日本虽然签署了公约,也认可包括第一百二十条在内的国际海洋法,但是却试图片面强调乃至歪曲岛屿制度。一方面,日本认为既然第1款中说明只要“高潮时露出水面”就是岛屿,那么冲之鸟就应该被视作岛屿——这样的解释完全不顾第3款的限定条件,割裂了第一百二十条的三个条款的整体性。另一方面,日本还采取种种手段,企图强化冲之鸟的“岛屿”属性,以至于做出许多啼笑皆非的事情。

专属经济区/专属经济区上空/法律地位/海洋法/“国际海域”/“国际空域”

  报道指出,这是为与中国进行外交谈判预先留出的余地。

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  资料:冲之鸟礁

《联合国海洋法公约》建立的海洋法律制度有:领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、群岛和群岛国、用于国际航行的海峡通行和海底区域等几种海洋区域和制度,根本没有所谓的“国际空域”和“国际海域”的规定和制度。专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,属于特定的法律制度。在这个制度下,沿海国的主权权利和管辖权以及其他国家的权利和自由均受该公约有关规定的支配。专属经济区上空地位比拟适用海洋法中相应海域的法律地位。在海洋法的制定和发展过程中,明确地使用将领海上空的领空地位和公海上空的飞越自由地位,类推适用于专属经济区上空地位的处理方法。美国E-P3间谍飞机在我国南海专属经济区上空撞击我军军机并侵入我海南三水机场的严重事件是严重违反国际法和国际海洋法的侵略行为,是对国际法的践踏,应承担国际责任。

  据日本《朝日新闻》12月25日报道,美国一直主张,在赋予沿岸国家探明及开发水产资源权利的专属经济区内,其他国家原则上是可以从事军事活动的。

  “航行自由项目”(Freedom of Navigation
Program,以下简称FON项目)是美国对全球范围内“过度海洋权益声索”的“执法”项目。其中最核心的行动是“航行自由”宣示,派出包括军事船只在内的航行工具,在争议性海域进行巡航以显示美国的决心。美国的解释是,它不能允许任何国家损害由《联合国海洋法公约》和国际习惯法所确定的航行自由。近年来,随着美国推行“亚太再平衡”战略、将介入南海争端作为一个突破口,中国越来越频繁登上FON项目的目标国名单。其中,中国一个重要的“罪名”是“利用国内制度干扰外国考察船在专属经济区内的考察”。然而按照这一逻辑,日本自2002年起在冲之鸟所谓“专属经济区”内的持续巡航以及干扰中国的科考船,由于其主张未被联合国大陆架界限委员会承认,因此应被FON项目列为目标。但实际上,在过去的12年中美国只针对日本实施了一次“航行自由”宣示。这说明,美国对日本在冲之鸟的非法活动是听之任之的。

[7]约翰·B.柏林格(John B.
Bellinger)于2008年11月3日在美国加州伯克利海洋法研究所(the Law of the Sea
Institute, Berkeley,
California)所作的演讲,原文公开发布于美国国务院法律顾问办公室的网站.

  报道称,中国晚了一步。上海社会科学院专家金永明说:“当时对于海洋法的研究非常有限,谈判的最初阶段都没有法律专家参与。”随着不满情绪的积累,限制他国在专属经济区内从事军事活动也逐步走向正当化。

  这里需要强调的是,礁石的能力而非现实——一国可以利用技术手段在礁石上进行经济活动,但这不代表礁石本身能够维持经济活动。如果离开了外部的补给,礁石是难以维持经济活动的,更不可能维持人类居住,那么它就不能作为划定专属经济区的依据。因此,公约第一百二十条是一个完整的部分、不应割裂开来进行解释;而据此我们可以清楚地看到,冲之鸟是礁石而非岛屿,不能拥有专属经济区。

中华人民共和国1982年签署了《联合国海洋法公约》,1996年5月15日经全国人大常委会批准正式加入该《公约》。1998年6月26日通过并颁布了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。从此以法律形式宣布了中华人民共和国的专属经济区。美国的专属经济区是国家管辖的海域和空域,怎么作为《联合国海洋法公约》原始缔约国的中华人民共和国专属经济区却成了“国际海域”和“国际空域”了呢?!

  由于专属经济区是新的法律概念,所以按照金永明的说法“由于公约中有表述暧昧的地方,各国可以按照有利于自己的方向解释”。实际上和中国一样否认在专属经济区内拥有航行自由这种立场的国家大约有20个,包括巴西、印度等国。

  第二,中国的“航行自由”宣示应该更注重舆论宣传的效应。美国在执行“航行自由”宣示的之前,经常有选择地利用媒体向对象国“喊话”;在经过一段时间后的舆论酝酿后,实施军事船只的巡航;在巡航结束之后,再利用媒体强化和巩固自己作为“执法者”的行动正当性(当然这个正当性因未批准公约而打折扣)。目前中国在现有的行动(例如此次“海大号”事件)中并没有表现出足够的舆论宣传能力,因此在未来的主动出击行动中,中国应当特别注意这一点。

③本条十分重要,原因在于飞越公海上空自由没有在任何国际航空法中明确规定。

  实施中国版的“航行自由”宣示:将冲之鸟的科考活动制度化

根据《公约》第301条的规定,缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时,应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。因此,专属经济区国家安全利益和军事利用指导原则至少应包括两项核心原则:一是明确承认沿海国在其专属经济区内存在不容侵害的国家安全利益,而且明确此种安全利益优先于其他国家在该海域的航行安全利益。二是明确其他国家在沿海国专属经济区内,在“尊重并切实顾及”沿海国国家安全利益、主权权利和专属管辖权前提下,享有“航行和飞越自由”。但是,海空军事侦察活动不属于科学研究。

  综上所述,我们可以确切地说,冲之鸟是国际法意义上的礁石而非岛屿,不能作为划定专属经济区的基准;无论对公约第一百二十条采取何种解释,都不能支持日本的主张。因此,日本在冲之鸟礁进行的种种工程和政治活动,借用美国法学家莱蒂西亚·迪亚兹的论述就是“纯粹是贪婪的表现……如果每个国家都采取日本这样的对外扩张的方式,由此将造成国际法的天下大乱”。

最后,需要强调的是,21世纪是海洋的世纪,维护国家海洋安全(包括国家管辖海域的上空,海上传统安全与非传统安全)、国家海洋权益和海外权益、海上战略通道安全,是人民海军和空军义不容辞的责任和历史使命。

 

关于空气空间的法律地位问题,一直存在着争议。1910年法国政府曾就空气空间的法律地位召集了国际会议,英国代表主张领空主权说,而法国与德国代表则力陈航空自由论说。法国著名法学家福希尔在国际法学会1912年布鲁塞尔年会上提出第一个航空法典,明确了“航空器的法律制度”。该草案第7条说:“空气是自由的。国家对空气只享有它们间交往所必需的权利。这种权利源自取缔间谍、卫生、治安和防务的需要。”福希尔将格老秀斯的海洋自由论移至空气空间,他主张空气按其属性,哪个国家都无法完全占有;既然无法占有,国家自然就无法控制或统治它。因此,空气空间是自由的。按照他的观点,对贴近地表面一定高度的空间,领土所属国具有重大利益,为自我保护的需要,例如防止间谍活动、保护海关、国防等,应赋予该国一定的权利,即“自保权”。他还指出,这种权利不是领土性质的,而是从自保需要延伸出来的。福希尔的观点实际上是有限的航空自由论[17]。第一次世界大战爆发后,没有哪个国家会同意别国的飞行器擅自进入本国的领空。1919年10月13日,参加巴黎和会的国家代表签订了《关于管理空中航行的巴黎公约》,其中明确规定,“缔约各国承认每个国家对其领土之上的空气空间拥有排他的和完全的主权”。第二次世界大战的发生,客观上促进了航空技术和装备的快速发展。就在二战行将结束之际,1944年底在芝加哥召开了具有划时代意义的国际民用航空会议。在这次会议上签订的《国际民用航空公约》,成为确立国际航空运输管理体制的宪章性文件。在1944年《芝加哥公约》中,再次重申了领空主权原则。

  《联合国海洋法公约》是发达国家和发展中国家在海洋权益上反复斗争、相互妥协的产物,这就导致该公约在一些重要概念上存在定义不清、解释多样的问题。存在海洋权益争端的各方往往会按照对自己有利的方式解读这些问题。第一百二十条中关于岛屿和礁石的区分就是这样一个争议点。根据该条第1款的定义,“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。如果单纯只看这样一个“宽松”的定义,那么“岛屿”这个概念既包括了有几千万人生活的岛,也包括了仅仅露出水面几平方米的礁石;因此第3款特别规定,不能维持“人类居住”或“本身经济生活”的礁石不具有专属经济区。

[14]见“Pearson v.Northeast Airline”案,美国1964年航空报告,780-787.

  第一,中国的“航行自由”宣示在工具选择上可以更加灵活。美国的FON项目主要是国务院、国防部以及前线部队合作完成的,主要使用军事船只来执行任务。这样有两个弊端:一是军舰的挑衅意味过浓,容易给他国留下武力威胁的口实;二是军方和外交部门协调经常会出现差错。借鉴美国的教训,中国在未来制定自己的“航行自由项目”时,可以扩大工具选择的范围:从科学考察船、捕鱼船、执法船到军舰,分为不同等级执行不同类型、不同烈度的任务。

五、结论

  美国的这种“选择性执法”一方面是对日本的偏袒,另一方面也给中国留下了行动的空间。中国可以利用诸如冲之鸟等相关争议海域,制定中国版的“航行自由项目”。特别是考虑到中国是《联合国海洋法公约》的正式缔约方而美国会尚未批准该公约,中国的“执法”就更显得底气十足。而且进一步,我们可以借鉴美国对别国“执法”的经验而为我所用。这里笔者总结了中国未来可以遵循的几个原则:

1982年《联合国海洋法公约》依然将专属经济区上空的地位比拟适用专属经济区的特殊的法律地位,而不是适用公海的地位,更不是所谓的“国际空域”。

  近日,日本媒体报道称中国“海大”号科考船两次进入冲之鸟“岛”(分别是3月14日和3月19日)附近海域进行调查活动。日本海上保安厅通过无线电发出警告,声称依照日本国内法的规定,要求“海大”号停止在日本“专属经济区”内进行调查活动。“海大”号回应这是公海海域,日方随即派出舰船跟踪“海大”号。双方的这次交锋,使得一个老问题再次浮出水面:冲之鸟的法律地位及其周边是否有专属经济区。

[19]1982年《联合国海洋法公约》第58条(“其他国家在专属经济区的权利和义务”)第1款.

  总之,中国如果能够制定自己的“航行自由项目”,将国际海洋法转化为对自己有利的外交工具,对于目前海洋权益争端、国际责任乃至未来塑造西太平洋地区的政治秩序,都将是一次有益的尝试。

[11]詹宁斯,瓦茨.奥本海国际法[M].王铁崖等译.第一卷第二分册.中国大百科全书出版社,1996.59.

  因此要反对日本的主张,必须要廓清冲之鸟的法律地位。这一问题可以可以分为两个部分:一,如何解释公约第一百二十条中关于岛屿和礁石的区别;二从其原本的自然条件看,冲之鸟是法律意义上的岛屿还是礁石。

一、专属经济区的法律地位

  中国和日本以及世界上的大多数国家都是《联合国海洋法公约》(以下简称“公约”)的缔约国。该公约第一百二十条对岛屿制度作出了规定,粗略地区分了“岛屿”和“礁石”,并在该条第3款明确规定“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架”。这里提到的岛屿和礁石,都必须是自然形成的,依据其原本的自然条件来判断其法律地位;因此人工加固或者直接的人工造岛并不能成为专属经济区的依据。因此,日本在冲之鸟是“岛”还是“礁”的问题上采取种种小动作,其目的根本上就是要变“礁”为“岛”,从而圈定这一地区的海域为自己的专属经济区、抢占海底资源。

沿海国对专属经济区的权利除开发、利用、养护和管理自然资源外,还享有《公约》所规定的其他权利。按照《公约》第301条,一国在行使其公约下的权利或履行其公约下的义务时,“应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力”[9]。这一规定表明,沿海国在其专属经济区内的“其他权利”就包括其国家主权与领土完整不受侵犯及维护其国家安全及和平秩序等一般国际法上的权利。据此,一国飞机在另一国专属经济区上空行使飞越自由时,必须尊重沿海国的国家主权和领土完整,不得危害沿海国的国家安全与和平秩序,任何无视沿海国上述权利的行为都是对飞越自由的滥用。需要说明的是,《公约》的上述一系列规定已成为公认的国际法规则,即使尚未成为《联合国海洋法公约》缔约国的国家同样也要受到这些规则的拘束。这一点已为国际司法实践所确认。

[34]环球时报,2009-03-14.

参见,例如302,同上,第2901页;307部分的,同上,第2905至2906页;402部分的,第2915至2916页;601部分,第2938页;902部分的;第903部分,第2952至2953页;1202部分,第2969页;等等。

⑤日内瓦《公海公约》第2条第一款第四项中明确规定了关于公海上空的飞越自由。从《芝加哥公约》第12条中也可推断出公海上空的飞越自由。该条规定关于航空器在公海上空飞行的权利并不属于船旗国,而应由国际民用航空官方机构的理事会提出。解释见H.Drion,《公海的国际立法主体——国际民用航空官方机构理事会》,in
Studi in onoredi Antonio Ambrosini,1957年。

[3]周忠海.科技与海洋法[M].济南:泰山出版社,1998.29.

同上,第2895页。

三、空中紧追与海上紧追

[35]《联合国海洋法公约》第56条2.

[10]I.H.PH.De.Rod-Verschoor.领海及领土上空管辖权问题[M].in
R.H.D.I.,1964.395.

[8][9]联合国海洋法公约[M].北京:海洋出版社,1996.第60条第6项,29,148.

[5][6]美国海上军事行动法[M].海军军事学术研究所翻译,1993.12,26.

专属经济区制度是1982年《联合国海洋法公约》中确立的一项崭新而特殊的法律制度。而关于专属经济区上空的法律地位,《联合国海洋法公约》中没有作出明确的规定,所以引起国际社会对其开发利用和法律地位问题长期讨论和争议,而至今莫衷一是。美国至今未批准公约,但美国却是第一个宣布本国专属经济区的国家。然而,美国对于其他国家的专属经济区一律不予承认,且视为并将他国的这一区域称之为“国际水域”或“国际空域”,何其无赖和霸道。美国在《公约》上与国际社会的不合作做法是其企图称霸世界和独霸海洋之战略的一个组成部分。特别是美国的军事侦察机屡屡进入我国空域,更严重的是2001年4月1日在我国海南省东南约100公里的上空,即我国专属经济区上空将我国的军用飞机撞毁,并入侵我神圣的领土,闯入我国海南三水机场的恶性事件,引起世界各国的关注。无独有偶,美国太平洋总部司令蒂莫西·基廷(原美国小鹰号航母舰长)于2008年1月15日在北京召开的记者会上,对媒体公开表示:“要通过台湾海峡的国际水域,我们不需要得到中国的许可。”[1]其根据是《美国海上军事行动法》,其中阐明“毗连区、专属经济区海域以及公海”,“这些都属于国际水域,各国均享有在公海航行和在其上空飞行的自由”[2]。美国以霸道的口气,到处扬言什么“国际水域”和“国际空域”,舞弄这种子虚乌有的把戏,这不能不引起我们和国际社会的高度关注,戳穿其欺世盗名的画皮。

[4]詹宁斯,瓦茨修订.奥本海国际法[M].王铁崖等译.第一卷第二分册.北京:中国大百科全书出版社,1996.206.

⑥反对将国际海洋法规则类推适用于国际航空法的包括:如前文所述,U.
Leanza,第109页至132页。还有采用较为中立立场的,前文J.Kroell,第一卷第141页及第二卷144页;N.
Mateesco Matte, De la mer territoriale a l’air
“territorial”,巴黎,1965年,194页。而一些早期的国际法权威,如A.
Giannini已经支持航空法的自主权。

1944年《芝加哥公约》的确赋予缔约国在本国领土内设立“禁区”(prohibited
area)的权利,但是并没有要求可能飞入该区域的飞机履行提前报告的义务。

①见1919年至1920年和平会议文件汇编,第二部分,各种协议和公约的准备和签署,会议记录和论文,A—同盟总协定,1)航空委员会,巴黎,1933年,第428~429页。同见第272页注释3。

空中紧追权应适用于一国的领土、领海或专属经济区的上空。空中紧追可以从一国领土、领海、毗连区、专属经济区上空开始。对于专属经济区内或大陆架上,包括大陆架上设施周围的安全地带内,违反沿海国适用于专属经济区或大陆架包括这种安全地带的法律和规章的行为,应比照适用空中紧追权。

[12]肖克罗斯(Shawcross)和博蒙特航空法,op.cit.,Vol.I,pp.13.

既然专属经济区的法律地位比拟适用于其上空的地位,外国飞机在沿海国专属经济区的上空行使飞越自由时,应严格遵守国际法和沿海国的有关法律和规定。军事侦察活动无疑是对专属经济区上空“航行和飞越自由”的滥用。1994年10月,解放军在舟山群岛举行大规模海空演习,美国“小鹰号”航母在山东半岛外海巡弋,与中国一艘核潜艇遭遇,美军派出飞机、军舰锁定。中国下令进入一级战备,并派出战机驱离美战斗机,双方对峙将近70小时,这是冷战后中美两军最严重的军事对峙[26]。2001年4月1日,美军飞机在我国海南省东南约100公里的上空,也就是我国专属经济区的上空,将我国的军用飞机撞毁,并入侵我神圣的领土,闯入我国海南三水机场。但是,在此次撞机事件中,肇事美机不是一般的航空器,而是载有尖端电子侦察设备的军用侦察机。它在中国的专属经济区上空所从事的不是一般的飞越活动,而是针对中国的军事侦察。这一活动不是孤立和偶然的,而是近年来美国军用侦察机在中国近海上空频繁进行军事侦察活动的继续和组成部分。在和平时期,美国从事这类军事活动具有明显的敌视中国的特征,是对中国国家安全与和平秩序的威胁,是对中国国家主权的挑衅,它违反了国家间相互尊重主权和领土完整的国际法基本原则[27]。美国军用侦察机在我国专属经济区飞行,严重违反《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。《联合国海洋法公约》明确规定:“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。”[28]《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第十一条明确规定:“任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下,在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由……”[29]这一条对外国飞机在我国专属经济区的飞越提出了明确前提。中国对专属经济区享有监测、监视和控制的权力。中国为维护国家主权和安全,对美军用侦察机进行跟踪监视,是完全正当的,是符合国际法的[30]。中国已故著名国际法学者、国际法院原大法官倪征噢教授对美方多次指责中方对美军侦察机进行跟踪和监视,妄图把肇事的责任推给中方的做法表示遗憾和极大的愤慨。他严厉指出,这是颠倒黑白,倒打一耙。美军侦察机在中国海南岛近海海域上空进行军事侦察活动,违反了国家间相互尊重主权和领土完整的国际法基本原则。

注释:

而这些区域的上空具有与这些区域相同的法律制度[22],自然也就应比照适用紧追权。也就是说,将紧追权类推适用于航空器上应该得到认同⑥。

早在第一次世界大战时,和平会议航空委员会就指出:“领空与其下方领土具有相同的法律制度。如果其下方领土属于某一国家,该领空也就属于该国的主权管辖范围内。如果下方是没有任何国家主权的公海,那么,该海域上方的上层空间也和公海一样是自由的。”①在海洋法的制定和发展过程中,明确地使用将领海上空的领空地位和公海上空的飞越自由地位类推适用于专属经济区上空地位的处理方法。国际法专家和各国学者都普遍认为领海和公海的上空与其下方水域具有同样的法律地位。同样,1958年《领海与毗连区公约》、《公海公约》都明确定义了领海及公海上空的法律地位。《领海与毗连区公约》第2条规定:“沿海国的主权扩展于领海的上空及其海床和底土。”②《公海公约》第2条规定:“……公海自由对沿海国和非沿海国而言,除其他外,包括:……公海上飞行自由。所有国家行使这些自由以及国际法的一般原则所承认的其他自由时,都应适当顾及其他国家行使公海自由的利益。”③上述两个条款明确规定领海④和公海的上空具有和其下方水域相同的法律地位,也存在和领海相同的控制和保护权利。

纵观《联邦航空法》的某些规定,可以看出有关船舶出入的规则以及美国实施中的海关规章可以适用于民用航空。如果一架外国航空器违反适用于民用航空器的海关规章,那么该航空器除了接受民事罚款外,还要予以没收。根据美国海关规则,对于违反这些法律规定的外国船舶可以进行紧追。因此在发生违反海关和税务法律的情况时,可能会导致对外国入侵航空器紧追权的类推适用。特别是紧追权的规定扩展适用于航空器,同于海洋法的情况。

任何主权国家对外国航空器[23]的紧追可以持续至公海上空。空中紧追应从违反该国法律或规章的行为发生地,即该国的领土、领海、毗连区或专属经济区的上空开始。空中紧追与海上紧追一样,只要空中紧迫开始且持续不断,便可在公海上空继续紧追,到第三国领空时,空中紧追即应终止。空中紧追权的合法性和先决条件是立即开始并持续不断地进行[24]。

⑨参见上述规则第9条C项。

[27]李秦.究竟谁在违背国际法?[EB/OL].新华网,2001-04-16.

[33]环球时报,2009-03-11.

根据已确立的国际法一般原则,一个国家对其领土上空享有完全的、排他的主权。国家对于邻接其领土上的空气空间享有主权的原则,在航空界已经得到了普遍认可[11]。一些航空法权威[12]以及国际民用航空组织已在处理如海盗这种类似问题时,将《领海与毗连区公约》、《公海公约》中的相关条款类推适用于航空法领域,且形成了共识[13]。事实上,由于国际海洋法与国际航空法的密切联系,在《公海公约》第23条的起草过程中,便顾及到通过条款解释,特别是使用类推的方法将公海上空的飞越自由适用于航空器[14]。另外,在制定海洋法的过程中,也往往类推适用一些航空法的规定[15]。追根溯源,领空主权的概念根植于罗马法的土地财产权规则,即“土地所有权人之所有权及于土地的上空和底土”[16]。

《联合国海洋法公约》,海洋出版社,1996年,第45页。第88条,公海只用于和平目的。

自上世纪90年代以来,美中两国军事部门在中国周边的侦察和反侦察活动一直摩擦不断,这一次的对峙更被认为是自2001年中美撞机后最严重的事件。美军长期以来在中国周边海域或空域进行的侦察活动极大地威胁着中国的国家安全。尤其值得注意的是,2009年3月10日美国国务院表示,美海军“完美号”海洋侦测船在中国南海进行水下声音资料测量时,遭到中国海洋局、渔政部门和海军的五艘船只骚扰,并向中方提出抗议。然而美国五角大楼官员3月10日坦承美海军“无瑕”号海洋监测船在南海水域活动的目的确实是为了搜集有关潜艇的情报[33]。这是何等的霸道!在中国明确告知其船舶在中国专属经济区内测量,对于美国的“无瑕”号军事测量船进行干预和执法时,美国五角大楼的官员们却咆哮如雷,一面叫嚣美国军舰有权在中国的专属经济区内进行航行和测量活动,是符合国际法的,一面又紧急派出其最先进的驱逐舰“钟云”号开往南中国海进行护航,真有些途穷匕首现的味道!对此,中国政府明确地表示,近年来美国海军有关船只一直在中国专属经济区搞非法测量活动。美国军事测量船未经中方许可,在中国专属经济区进行非法测量活动,违反了《联合国海洋法公约》、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》和《中华人民共和国涉外海洋科学研究管理规定》的相关规定。中国多次通过外交渠道,要求美方停止在中国专属经济区从事非法活动,中国有关执法部门,也一直派船只前往进行执法行动,美方所谓的其军事测量船舶在“国际水域”进行活动,是公然违反国际法的行为。中国要求美国停止此类非法测量活动,多做有利中美关系稳定发展的事情。通过这次事件中国给美国释放出明确的信号:在国与国的交往中,美国应该对别国主权予以最基本的尊重。同时,也向世界上的大小霸权发出一个强烈信号,任何国家都不能侵犯中国的海洋权益[34]。

根据《联合国海洋法公约》规定,沿海国在专属经济区内有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利,以及关于在该区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利。这就说明《公约》在起草和讨论过程中,各国同意将专属经济区的法律地位适用于其上空。利用风力生产能,就是指对于这种经济活动的空气空间沿海国享有主权权利。而在任何国际公约中,特别是《联合国海洋法公约》中,从未有过美国所谓的“国际空域”的规定与表述,纯属子虚乌有。

专属经济区制度是联合国第三次海洋法会议上确立的一项新的海洋法律制度,是沿海国管辖权的扩大与公海自由原则对决的结果,是发展中国家的杰出贡献。这也是科学技术发展到一定程度的必然产物。沿海国的专属经济区是沿海国扩大管辖权的区域,是为了勘探和开发区域内经济资源而设立,同时又明确允许其它国家利用其剩余资源的特殊区域。专属经济区既不是公海也不是领海,更不是什么所谓的“国际水域”或“国际空域”,而是具有一种特殊的法律地位,是一种新的国家管辖区域。

④对于领海与其上空法律地位,要说明一个很重要的例外——无害通过。国际海洋法中的无害通过并不能延伸适用于上空。

仅为通过专属经济区而进行的航行和飞越。根据《公约》规定,所有国家在专属经济区内均享有本公约相关规定限制下的航行和飞越自由。但前提是必须适当顾及沿海国的权利和义务,遵守沿海国制定的有关法律和规章,比如主权权利和专属管辖权的行使,如勘探开发和利用专属经济区的间接资源,渔业生产、环境保护、海洋科学研究的法律规章等。绝大多数国家在这一问题上的立场是一致的。

一般,更多关于海事法庭原则延伸至牵涉飞机飞越可航行海道偶发事件,可参见J.W.Moore和A.S.Pelaez,《海事管辖权——天空的限制》,J.A.L.C.,1967年,第1期,第3至38页,特别是第7页,照会17。

同上,第2953页。

[31]P. P. C Haanappel, The Law and Policy of Air Space and Outer
Space, Kluwer Law International,2003, p. 19.

公海应只用于和平目的。在领海和专属经济区,任何威胁到沿海国主权的活动都是被禁止的。公海应只用于和平目的的规定当然也适用于专属经济区。但是,这并不排除沿海国依《公约》第78条对违反适用于专属经济区法律和规定的行为采取相应措施的权利。许多发展中国家,如孟加拉国、佛得角、巴西、印度、马来西亚、巴基斯坦和乌拉圭等国都坚持这样的观点和规定。《联合国海洋法公约》明确规定不允许在专属经济区内进行军事活动,更不允许使用爆炸物。任何不顾沿海国主权、安全和管辖权的军事演习,都是不容许的;任何不是为了本国防御、自卫权或集体安全需要,而是针对性、指向性非常明确的联合军事演习或武器试验(包括常规武器和核武器),或对一国对立双方或国际冲突各方中的任何一方采取军事压力、军事威胁,而对另一方采取军事支持、纵容等行为,都是与《公约》“用于和平目的”的宗旨相违背的,也是违反国际法原则的;任何在专属经济区针对沿海国进行的有害军事政治宣传,既是违背“和平目的”的,也是对沿海国内政的干涉。

[23]关于航空器的定义,周忠海.周忠海国际法论文集[C].北京:北京出版社,2006.217,注释34.

《联合国海洋法公约》第56条规定,“沿海国在专属经济区内有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利,以及关于在该区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利”;同时,沿海国享有对人工岛屿、设施和结构的建造和使用权;海洋科学研究和海洋环境的保护和保全的专属管辖权以及本公约规定的其他权利和义务。沿海国在行使管辖权时应适当顾及其他国家的权利和义务,并应以符合本公约的方式行事[35]。而各国在专属经济区内根据本公约行使权利和履行义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。所有国家,不论是沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途[36]。但是,应该说明在专属经济区内确立了沿海国的两项主权权利和三项专属管辖权,是对沿海国管辖权的扩大,是对公海自由的限制。任何企图阻止和否定这一新的国家管辖区域的行为,而试图保留所谓的“国际海域”的行为都是不法的和徒劳的。沿海国在专属经济区的管辖权与其特定法律地位相一致,主要是为了经济性目的而行使管辖权。而这种管辖权是专属性的或排他性的,而其他方面的管辖权应该视其特定法律地位和具体情况而定。

[30]美方必须对撞机事件负全部责任[N].人民日报,2001-04-08.

[25]世界航空法律与条约.引言,第2卷,第2545页。参见PETER H.SAND, “Die
Entwicklung des luftrechts in der Sowjetunion”, OSTEUROPA
RECHT,1964年,第158页。

专属经济区;专属经济区上空;法律地位/海洋法;“国际海域”;“国际空域”

1982年《联合国海洋法公约》第87条“公海自由”规定:“公海对所有国家开放,不论其为沿海国或内陆国。公海自由是在本公约和其他国际法规则所规定的条件下行使的。公海自由对沿海国和内陆国而言,除其他外,包括:航行自由;飞越自由……”

⑦参见《领海统治的法律和规则》,第257页。

[16]I. H. Ph. Diederiks-Verschoor, An Introduction to Air Law,7th
Edition, Kluwer Law International,2001, p. 4.

军用测量船的侦察测量活动。外国军用测量船未经沿海国同意是否可以在他国专属经济区内进行侦察测量?就沿海国立场而言,答案是否定的。军用测量船的侦察测量活动本身属于海洋科学研究活动,应属沿海国专属管辖,进行这些活动必须征得沿海国的同意,并接受其现场监管。但美国等国坚持,军用船舶在专属经济区内进行的是水道测量和水文调查,不属于《公约》规定的海洋科学研究,因此,不归沿海国管辖。美国已决定对在美专属经济区内的海洋科研不实施管辖,对从事此类研究提供极大的自由。这一点是符合美国利益的,美国务院将采取措施为美国科学家进入外国专属经济区提供便利。美国军事测量船“鲍迪奇”号在我国东海并非一般穿越或经过中国的专属经济区,而是在该专属经济区作军事性探测式航行,这种航行行为明显地侵害了中国的安全利益。从另一角度看,其探测性的航行行为也侵害了中国在该水域中享有的海洋科研专属管辖权。因此,“鲍迪奇”号的航行行为是不符合国际法中关于专属经济区内航行自由权要求的。“鲍迪奇”号在中国专属经济区内的所谓“水文探测”活动在国际法上属于不符合《联合国海洋法公约》要求的海洋科研活动,未经中华人民共和国批准,违反了国际法和中国的法律,是非法的,依照中国国内法也属于非法的海洋科研活动。

[20]1982年《联合国海洋法公约》第58条(“其他国家在专属经济区的权利和义务”)第3款.

[21][22][24]周忠海.周忠海国际法论文集[C].北京:北京出版社,2006.386,325-323,272,303,208.

[1]新华网(2008-01-21),来源:国际先驱导报,2008-01-21.

四、专属经济区国家安全利益与上空剩余权利

对于空中紧追权,除明示协议外,我们应特别强调以下几点,空中紧追权不得在外国领土、领海上空行使。对于在别国的专属经济区上空紧追权的行使应受限制,不过这个问题仍有争议。而空中紧追权只能在公海上空继续行使。前苏联、美国等国家在国内法中都有有关空中紧迫的规定。苏联航空法典,1962年1月1日施行[25],第62款规定:“未经授权进入苏联空气空间的航空器,或在苏联空气空间内,但没有政府识别登记的标志,或违反已制定的飞行规则,应将其考虑为侵犯者,同时,如果它没有遵守空中交通管控的指挥,应被强制着陆。”尽管如此,需要证明诉诸1927年6月15日苏联国境保卫规定⑦,空中紧追权同样依据其国内法效力在苏联得以施行。就此,这一规定的23款作了如下规定:“沿着苏联整个范围内国家水域的边界,在环绕苏联海洋的开放海域中的沿海地带,所有未悬挂可区别的旗帜的民用航空器将受到联合国家政治部门边境保卫机构的控制。”⑧本款中提及的开放海域中的沿海地带,从大陆及岛屿上最低退潮线起,向海上扩展至12海里的距离⑨。美国1964年6月30日修订的1958年《联邦航空法》⑩,作为美国航空的基本法,在第103条中系统规定了联邦航空机构管理处的基本政策,其中特别指出该政策包括:“这种形式的航空贸易规则是为了最大程度地促进其发展、安全以及满足国防之需要。对美国可通航的空气空间利用的控制,以及在此空气空间民用及军事活动的规章,是为了安全及效率的双重利益。”联邦航空法案的这些目标,即国防保护措施,可通航空气空间的控制利用,以及民用、军事活动的安全和效率,在此法案的其他各章节中也有所反映。对于空中紧追权当前特别重要的是该法案第904节的规定:“任何人①违反本法第1109条所规定的任何出入规则,或②本节规定的移民规章,将受到500美元的民事罚款。”考虑到对航空器紧追权的类似适用,这两条规定的结合适用有重大意义。因此,《联邦航空法》第904条进一步规定:“任何人违反本法案第1109条之下的海关规章,或海关条例、公共卫生法,或在本条的规定下适用于航空器的规章,将受到500美元的民事罚款。同时,任何用于与该侵入行为相关用途的飞行器据该海关法的规定将受到拿捕和处以罚金。该处罚和罚金可由财政部秘书处减免。”

[2]ca88,美国海上军事行动法[M].海军军事学术研究所翻译,1993.10.第一章1、4国际水域.

[17]胡超容.论航空自由的发展进程[J].西南民族大学学报,2006,.

沿海国对其专属经济区内设立人工岛屿、设施和结构享有专属管辖权,包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权。沿海国可于必要时在这种人工岛屿、设施和结构的周围设置合理的安全地带,并可在该地带中采取适当措施以确保航行以及人工岛屿、设施和结构的安全。这种地带的设置应确保其与人工岛屿、设施或结构的性质和功能有合理的关联;这种地带从人工岛屿、设施或结构的外缘各点量起,不应超过这些人工岛屿、设施或结构周围500米的距离。一切船舶都必须尊重这些安全地带,并应遵守关于在人工岛屿、设施、结构和安全地带附近航行的一般接受的国际标准[8]。这种人工岛屿、设施或结构及其安全地带的法律地位也同样比拟适用于其上空。因此,中国对中国的大陆架上和无争议的中国一侧的春晓、残雪、断桥和天外天油田无疑享有主权权利,对于春晓油田等海上设施和构造,环境保护和科学研究享有专属管辖权。日本飞机和船舶屡次对我东海油田进行侵扰和干扰,显然是一种恶意的挑衅和干涉。我国对此应作出强烈反应。

[26]环球时报,2009-03-14.

周忠海,男,河北沙河人,中国政法大学教授,国际法学、军事法学专业博士生导师。(北京
100088)

⑩该法案的原文,至1964年6月30日为多个法案修正,参见《世界航空法律与条约》,第2885至2981页。

[18]赵维田.国际航空法[M].北京:社会科学文献出版社,2000.25.

1982年《公约》第1条的第1款和第2款对领海及沿海国对领海上空的主权规定如下:“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情形下则及于群岛水域以外的一带海域,称为领海。此项主权及于领海的上空及其海床和底土。”同时确认了在公海上“航行自由”、“飞越自由”的法律原则。《芝加哥公约》第12条“空中规则”确认了“在公海上空,有效的规则为根据本公约制定的规则”。但是,某些国家在公海上空建立“防空识别区”(Air
Defense Identification Zone,
ADIZ)的做法对公海上空的法律地位产生了影响。例如:美国根据本国制定的关于“防空识别区”的法律,将“识别区”扩大到海岸线以外数百公里的公海上空,所有飞机必须在进入识别区前向美方提交飞行计划,以美国为飞行目的地的外国飞机还必须在飞入识别区前报告飞机方位,否则将受到美国飞机的拦截。目前除美国外,还有加拿大、冰岛、日本、韩国、意大利、菲律宾以及印度等几十个国家都建立了防空识别区或类似区域制度。这些国家将其航空运输的管制和识别单方面地扩大到其领空以外的毗连区域,其合法性问题涉及国际航空法和海洋法两个领域,对于这种做法究竟是公然限制公海上空飞行自由,还是合理地行使自保权和自卫权,国际社会未有定论[31],也就是说,对建立防空识别区的合法性问题仍是存在不同看法的。此外,对某些国家在公海上空频繁开展的军事活动安排或进行核试验活动的法律性质,也并非没有争议[32]。中国的海军舰艇及军机对之进行了拦截和尾随,这是符合国际法规定的正当行为。应该注意的是,《南极条约》禁止在南极空域进行军事演习和武器试验,这些规则也适用于公海上空的飞行或通过与领海不重叠的那部分的专属经济区上空的飞行。

同上,第2953页。

[29]吴士存.南海问题文献汇编[M].海口:海南出版社,2001.186.

⑧同上。

紧追权是沿海国拥有对违反其法律和规章并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。此项追逐须在外国船舶或其小艇之一在追逐国的内水、群岛水域、领海或毗连区内时开始,而且只有追逐未曾中断,才可在领海或毗连区外继续进行。当外国船舶在领海或毗连区内接获停驶命令时,发出命令的船舶并无必要也在领海或毗连区内。如果外国船舶是在《公约》第33条所规定的毗连区内,追逐只有在设立该区所保护的权利遭到侵犯的情形下才可进行。对于在专属经济区内或大陆架上,包括大陆架上设施周围的安全地带内,违反沿海国按照本公约适用于专属经济区或大陆架包括这种安全地带的法律和规章的行为,应比照适用紧迫权。

这些重要的规定表明一国领土与领海上空具有和其下方区域相同的法律地位[10],而且可以推断出公海上空与公海一样享有同样的自由⑤。

《公约》的生效,创建和完善了国际海洋法律制度,但是也留下或充斥着诸多的剩余权利。应该承认《公约》是人类对于海洋的分割,是沿海国海洋管辖权的扩大和航行自由的利益冲突的折中和调和。但是,在大陆架和专属经济区内其侧重点和尤为强调的是沿海国的主权权利和专属管辖权,但是沿海国在行使权利时要适当顾及其他国家符合国际法的合法用途。但这种主权权利和专属管辖权不是与航行等自由相对等。沿海国的专属经济区是沿海国扩大管辖权的区域,是为了勘探和开发区域内经济资源而设立,同时又明确允许其他国家利用其剩余资源的特殊区域。专属经济区既不是公海也不是领海,它有一种特殊的法律地位,是一种新的国家管辖区域和新的海洋制度。《公约》规定,沿海国在行使管辖权时应适当顾及其他国家的权利和履行义务,并应以符合本公约的方式行事。各国在专属经济区内根据本公约行使权利和义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。而管辖权的执行是指沿海国以什么方式或手段保证其享有的权利和管辖能够得以实施。沿海国以单方面立法并宣布的形式确立其在专属经济区内的权利和管辖权。也就是说,这些权利并非随着地理特征而自动产生,沿海国要建立专属经济区并行使管辖权首先要就此立法并宣布。这是200海里专属经济区的显著特点。

[28]联合国海洋法公约[M].北京:海洋出版社,1996.

1976年在联合国第三次海洋法会议上,国际民航组织曾建议在即将签署的新《公约》第58条中补充如下案文,“为了国际民用航空制度的宗旨,应规定专属经济区上空与公海上空具有相同地位”。但这一建议未被采纳[18]。最终1982年《联合国海洋法公约》第58条作出如下之规定:“在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。”[19]“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应当遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。”[20]如是,专属经济区上空具有了既不同于国家领空,又不同于公海上空自由的一种特殊法律地位。也就是在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在《公约》有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。其他国家在《公约》有关规定的限制下,享有在专属经济区上空飞越的自由。此外,根据《公约》第56条规定,沿海国对专属经济区的权利除开发、利用、养护和管理自然资源外,还享有该公约规定的其他权利。按照《公约》第301条,一国在行使其公约下的权利或履行其公约下的义务时,“应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁,或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力”。这一规定表明,沿海国在其专属经济区内的“其他权利”就包括其国家主权与领土完整不受侵犯及维护其国家安全及和平秩序等一般国际法上的权利[21]。因此,发生在2001年4月1日上午,美国一架EP-3军用侦察机在距我海南岛东南仅104公里处的海域上空进行军事侦察活动的行为,是对中国国家主权的挑衅,违反了国家间相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本原则。其后撞毁我军用飞机,致使飞行员罹难,未经我方许可擅自进入中国领空并在我海南三水军用机场降落的行为,更是对中国领土主权的严重侵犯。

在海洋法的制定和发展过程中,明确地使用将领海上空的领空地位和公海上空的飞越自由地位,类推适用于专属经济区上空地位的处理方法。日内瓦《联合国海洋法公约》明确定义了领海及公海上空的法律地位,明确规定领海和公海的上空具有和其下方水域具有相同的法律地位,也存在和领海上相同的控制和保护权利。这些重要规定共同表明一国领土与领海上空具有和其下方区域相同的法律地位。而且,从相反的角度可以推出公海上空具有和公海一样的自由。从而证明海洋法的各个区域的法律地位都对等地比拟适用于其上空。海洋法中的紧追权由军用船舶和飞机及国家有明确授权的具有明显标志的共用船舶和飞机行使,充分说明海上紧追权同样适用于空中紧追权的行使。

[32]I. H. Ph. Diederiks-Verschoor, An Introduction to Air Law, 7th
Edition, Kluwer Law International,2001,p. 32.

②同见1944年《芝加哥国际航空法公约》第2条。

海空军事侦察活动。外国军用舰机是否可以在沿海国专属经济区及其上空进行海空军事侦察活动?就发展中海洋国家目前的立场而言,答案是否定的。它们认为:此种活动是对沿海国国家安全利益的侵害,是对沿海国所进行的武力威胁,甚至是电子侵略,是对专属经济区“航行和飞越自由”的滥用。而以美国为首的主要海洋大国在这个问题上的立场却与此截然相反,它们认为在专属经济区及其上空从事这些活动是行使“航行和飞越自由”,“具有和平目的”,“不违反国际法”。美国至今没有批准《联合国海洋法公约》,但美国却是第一个宣布200海里专属经济区的国家,而美国对于别国的专属经济区却迟迟不予以承认和尊重。如美国至今未将我国的专属经济区列入其承认的沿海国的专属经济区范围内。

[15]国家立法.283-297.更多类推进一步参见《空间法与世界条约》卷一、卷二.

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